23.02

A recente decisão do STF sobre o momento de incidência do ITBI

O Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 11.02.21, por unanimidade, ao julgar o Recurso Extraordinário em Agravo nº 1.294.969, com repercussão geral, que o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, o que se dá com o registro.

O fato que originou a demanda decorre da negativa de determinada construtora de confeccionar escritura de bem imóvel sem o prévio recolhimento do ITBI por parte dos cedentes. Em síntese, foi elaborado entre as partes instrumento de contrato de compra e venda de fração ideal de uma unidade imóvel (apartamento).

Após alguns anos, os compradores cederam os direitos do bem a terceiros. Por consequência, os cedentes notificaram a empresa para que ela outorgasse a escritura pública da unidade aos cessionários, o que foi negado pela vendedora, aduzindo que só poderia elaborar a escritura do imóvel caso fosse comprovado o prévio recolhimento do ITBI pelos cedentes, em razão de ter emitido declaração à receita federal e ter comunicado a Prefeitura do Município de São Paulo que realizou negócio jurídico através do instrumento de promessa compra e venda.

Após o desentendimento comercial, os cedentes impetraram mandado de segurança em face do Município de São Paulo requerendo a concessão da ordem para que fosse afastada a exigência de prévio recolhimento do ITBI para a outorga da escritura pública do imóvel aos cessionários. A ordem foi concedida e a decisão foi mantida pelo Tribunal, em apelação.

O Município interpôs Recurso Extraordinário sustentando a violação da alínea “a” do inciso III do artigo 102 e do artigo 156 da Constituição Federal. O assunto chegou ao STF através de agravo regimental que foi provido por reconhecer que existia matéria constitucional com existência de repercussão geral.

Ao julgar o Recurso, o plenário do STF fixou o tema de forma definitiva por força da tese da repercussão geral.

O Código Civil expressamente dispõe que a transferência do domínio só ocorre com o registro da escritura e/ou do contrato de compra e venda na matrícula do imóvel, que é o momento em que se altera a cadeia dominial e titularidade do bem, não sendo possível a cobrança de ITBI apenas pelo fato das partes terem entabulado negócio jurídico, seja por escritura pública e/ou contrato de promessa de compra e venda.

O próprio Supremo, no julgamento da Representação 1.211-5 RJ, já havia decidido nesse sentido:

“O Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”.

Alguns doutrinadores defendiam que a questão fosse analisada pelo modo econômico, aduzindo que na esfera do direito tributário o que é válido é a realidade dos fatos econômicos, interpretando que o fato gerador do ITBI é o momento da celebração do negócio jurídico, escritura de compra e venda e/ou contrato de promessa de compra e venda, vez que neste ato já é possível verificar o reflexo econômico e a capacidade contributiva do comprador.

Ocorre que é ilógico o recolhimento dobrado do tributo sem a devida transmissão de domínio, pois o imposto incide apenas no momento do registro da escritura e/ou contrato de promessa de compra e venda, que é o que dispõe o artigo 1.227 do Código de Civil: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por ato entre vivos, só adquirem com o registro no cartório de registro de imóveis dos referidos títulos ”.

Ainda, no mesmo diploma, o artigo 1.245 CC estabelece que “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no cartório de registro de imóveis”, e no inciso 1º do referido dispositivo reforça que, “Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão pretérita ao julgamento que fixou a tese de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, já havia se pronunciado:

PROCESSUAL CIVIL – ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – SÚMULA 284/STF – JULGAMENTO EXTRA PETITA – NÃO-OCORRÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ITBI – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – FATO GERADOR – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTES. . NA HIPÓTESE DOS AUTOS, A CORTE DE ORIGEM FIRMOU ENTENDIMENTO ASSENTE NA JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE A PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS À AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NÃO É FATO GERADOR DE ITBI. PRECEDENTES” Agravo regimental improvido. AgRg no REsp 982625 / RJ – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 2007/0204947-8)

A decisão proferida pela Suprema Corte é um avanço significativo e claramente supera as divergências da correta interpretação da Constituição, definindo o alcance do artigo 156, II, e delimitando pontualmente a hipótese de incidência do imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI), o que gera reflexo imediato na segurança jurídica, facilita as relações comerciais e transações imobiliárias, bem como resolve milhares de ações em curso com análise pendente de idêntica controvérsia.

Além disso, é importante registrar que o adquirente de bem imóvel que não possui condições financeiras imediatas de arcar com os respectivos custos de registro, poderá realizar o negócio jurídico através de uma escritura pública de compra e venda e/ou contrato de promessa de compra e venda sem ter que recolher o ITBI, que será exigido apenas quando for levado a registro.

A decisão ajudará a resolver vários casos de compra e venda sem registro com cessão para terceiro, posterior. Ao escriturar, o Cartório exige que o comprador originário compareça como anuente e exige o recolhimento de dois impostos, do vendedor para o comprador e do comprador para o cessionário.

A decisão impedirá tal exigência, eis que haverá apenas um registro da escritura, a ser feita pelo cessionário.

No entanto, é de suma importância alertar que o domínio do imóvel só será transmitido após a modificação na cadeia dominial com o respectivo registro e alteração do proprietário na matrícula do imóvel. Sem o registro, o comprador sempre corre o risco do imóvel ser vendido novamente ou de sofrer alguma penhora por eventual dívida do vendedor.

Autor: Munir Martins Salomão

 

Sobre o autor:

Advogado do Escritório Carlos, Marques, Vieira e Davanso Advogados Associados. Presidente da Comissão dos Juizados Especiais da OAB-MT, Membro Consultor da Comissão Especial dos Juizados Especiais do Conselho federal da OAB/MT, Especialista em Processo Civil pela Universidade Candido Mendes /RJ e Pós-Graduando em Direito Empresarial pela PUC/MG.